在“双资质”的要求下，承包人以联合体形式参与工程总承包项目是常态。组成联合体承揽工程总承包项目，出发点是希望通过强强联合，发挥各自优势，提高市场竞争力，实现各方利益最大化。而实践中，大多数联合体是为了拿项目而进行的联合投标，项目实施过程中各自为营、互不干涉，管理上更是一盘散沙，根本没有发挥EPC模式的优势，最终导致项目变为一地鸡毛，这也是绝大部分EPC项目失败的根本原因。本文从承包人的角度进行分析，梳理其中的问题，并提出自己的一些看法。

一、联合体的法律属性

（一）相关规定

《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。...... 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”

《政府采购法实施条例》（国务院令第658号）第二十四条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”  

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”

（二）关于联合体的属性

1.联合体为协议关系。

根据相关法律规定，联合体是由两个以上的自然人、法人或者其他组织共同组成，并签署联合体协议，通过协议约束各方的责、权、利。联合体不是独立法人，也不是合伙企业，而是联合体成员组建的临时机构，不需要办理市场主体登记。因此，联合体是民事主体之间采用协议对各方进行约束的一种组织形式。

2.联合体之间的连带责任，为法定责任。

依据《建筑法》第二十七条、《招标投标法》第三十一条第三款、《政府采购法》第二十四条第二款之规定，联合体成员之间应向招标人（采购人）承担连带责任，且该责任为法定责任。

在实践中，该连带责任容易被滥用，会被理解为联合体成员应当向与该项目有关的上下游单位均需承担连带责任。例如：当联合体某一成员与下游的分包单位、材料供应商等发生纠纷时，也会让联合体承担连带责任。

 《民法典》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。依据《招标投标法》第三十一条第三款、《政府采购法》第二十四条第二款之规定，联合体成员应向招标人（采购人）承担连带责任。因此，联合体的向招标人（采购人）承担连带责任是法定的，在联合体成员未与下游分包单位、材料供应商约定承担连带责任，法律也未明确规定的情况下，该连带责任不能被任意扩大化。

二、联合体协议

依据《招标投标法》《政府采购法》的相关规定，两个以上的法人或其他组织共同投标的，应当签署联合体协议，以一个投标人的身份进行投标，在联合体协议中明确约定各方拟承担的工作和责任。实践中，承包人联合体往往会签署对内与对外两个协议文本。

（一）联合体外部协议

联合体外部协议是联合体投标时作为投标文件组成部分并提交给招标人的协议文本，主要用于投标，在发包人与承包人之间产生约束力。

外部联合体协议多为格式性、概括性的协议，内容相对简单，核心内容是明确牵头人以及联合体各方分工和责任承担等内容。一般情况下，招标文件中会附有联合体协议文本，投标联合体按照协议文本填写相应内容即可，原则上不得对联合体协议作出修改。实践中，如果对招标文件的内容擅自进行修改，则会按照未完全响应招标文件而给予废标处理。

签署外部协议时，需要关注以下几点：

首先，EPC模式下的承包人联合体，作为牵头人的一方应当对项目具有一定的掌控力，能够有效控制项目成本，并具有一定的协调能力和丰富的项目管理经验。无论是设计单位，还是施工单位均可以作为牵头人，但应当从有利于项目实施和工作开展，综合考虑并权衡各方利益进行确定。

其次，联合体成员应当明确分工，将设计、施工、采购、专项工程等工作内容划分清楚。明确的分工将更有利于后续工作的安排，也更利于项目管理。需要关注的是，《招标投标法》第三十一条规定，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。在投标时，如果联合体成员资质类型相同，将会按照资质等级较低的认定，如此以来将会降低联合体的竞争力。因此，在协议中应明确约定各方的工作，避免在具有同类资质的情况下评标委员会对其资质等级按照较低的进行认定。

（二）联合体内部协议

联合体内部协议是联合体成员之间签署的用于明确各成员具体权责分工的协议文本，是对联合体外部协议的细化，在联合体成员之间产生效力。

如前文所述，联合体成员需要就所承包的工程项目向发包人承担连带责任，在EPC合同的履行过程中，因成员一方原因导致工程质量、安全等问题，或发生其他发包人索赔等情形，联合体全部成员均需对发包人承担连带责任。因此，联合体之间必须签署一份详细的、全面的、权责划分清晰明确且具有实操性的内部协议，以利于联合体内部进行追偿。

签署内部协议时，需要关注以下几点：

首先，协议中应当建立联合体内部的管理制度。联合体是由若干个独立主体为实施EPC项目组成的临时机构，是一种协议关系，从组成之日起至EPC合同履行完毕的漫长过程中，联合体需要完成设计、采购、施工、缺陷修复等一系列工作。工程总承包是一项系统工程，必须有一套制度进行约束，牵头人应具有一定的管理能力，因此联合体协议中应明确约定管理机制。

其次，明确联合体成员的工作内容。在联合体外部协议中关于各方的工作内容及责任约定是相对粗犷的（实际上仅仅是一个承担连带责任的约定），并未对工作界面进行具体的划分。在联合体内部协议中，应当明确各方的具体工作，需详细至能够具体操作的程度，避免发生争议。

再次，明确联合体内部的追责机制。由于联合体各方需要向发包人承担连带责任，则会出现联合体成员的某一方违约，其他守约成员需要对其违约行为承担责任的情形，对守约成员明显不公平。因此，联合体内部协议中可以明确约定，守约方因此遭受损失的可以向违约方追偿，同时在协议中设定相对严重的违约责任，以促使联合体成员守约。

三、联合体的常见问题

（一）联合体成员变化

实践中，联合体成员的变化需求分为两个阶段，一个是招标阶段，另一个是合同履行阶段。

1.招标阶段

在招标阶段，联合体成员是不能发生变化的。《招标投标法实施条例》第三十七条第二款规定：“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”

联合体组成后将以一个投标人的身份参加投标，如果联合体成员发生变化，相当于改变了投标人。从资格预审后联合体成员就已经确定，在整个投标过程中不能发生任何改变，否则其投标无效。

2.合同履行阶段

关于在合同履行阶段，虽然法律上没有明确规定，但原则上联合体成员也不能发生改变。《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。联合体中标后，联合体各方与招标人（发包人）共同签订工程总承包合同，中标联合体身份转换为承包人。

如果合同签订后联合体成员增加，则存在未经招标程序而成为承包人的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。所以，对于依法必须招标的项目，发包人与变更后的主体签署的工程总承包合同应属无效合同，同时还可能涉嫌非法转包、违法分包。

如果在签订合同后联合体成员减少，则可能会导致合同履行主体因联合体成员的退出将丧失某些承揽中标项目的资质或能力，存在导致工程总承包合同无效的风险。即便不影响资质，退出联合体成员的工作也将由其他成员负责，与投标文件不一致，属于对招标投标文件的实质性变更。因此，在合同履行过程中联合体成员原则上也不得发生改变。　　　

（二）联合体的资格认定

《招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

《政府采购法实施条例》第二十二条规定：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”　

上述规定，《招标投标法》的规定并非十分明确，且看似与《政府采购法实施条例》的规定相冲突，其实并非如此。《招标投标法》释义对第三十一条第二款的解释为：“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。这一规定的目的是，防止资质等级较低的一方借用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量现象的发生。”根据上述解释，只有在承担相同工作的前提下，才会按照资质等级较低的认定，如果承担的工作不同，则按照各自承担的工作给予资质认定。  

工程总承包项目的投标，联合体成员具有同类资质但资质等级不同的情况时有发生，如果按照较低的资质等级的单位确定联合体的资质，将导致联合体的竞争力降低。为避免发生此类情况，联合体在投标时，一定要将各自承担的工作约定清楚，以便于评标委员会在评审时按照承担的工作进行资质等级的认定。

（三）合同的签约主体

《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”    

按照上述规定，联合体成员共同与招标人（发包人）签署工程总承包合同肯定是没有问题的，这也是比较规范的合同签署方式。但在实践中，也经常发生联合体牵头人单独与发包人签订合同的情形。笔者认为，若由联合体牵头人单独签署合同，应由联合体成员出具授权书，明确授权牵头人代表联合体与发包人签订合同，且该授权书应提交给发包人并作为总承包合同的附件。

（四）工程款支付

    关于联合体承包下的工程款支付，并没有固定的模式，一般都是根据项目需求进行设定，主导权往往掌握在发包人手中。实践中主要有以下两种方式：

1.发包人将合同款项全部支付给联合体牵头人

该模式下，发包人对于工程款的支付审批义务相对较轻，发包人仅需要与联合体牵头人对接有关付款审批程序，款项支付到联合体牵头人即视为对联合体的付款义务完成，避免发包人卷入联合体内部款项争议的风险。但是，该模式也存在一定的弊端，牵头人往往利用管控资金的优势拖延（甚至截留）其他联合体成员的款项，从而引发其他联合体成员消极施工、内部纠纷的状态，最终导致工程延误、质量不合格、农民工围堵等问题。

2. 发包人将合同款项分别支付给联合体成员

该种模式是较为常见的一种，省却了联合体成员内部之间的付款程序可能引发的问题，但增加了发包人对工程总承包合同价款的审查任务，发包人在支付合同款时，需对不同联合体成员的设计费、建安工程费、设备款等区分审核。

（五）联合体保函的开具

联合体保函的开具主要有以下两种模式，一是由联合体牵头人开具，二是由联合体成员分别开具。

如由联合体牵头人开具，则仅需要联合体牵头人向发包人提供履约保函即可。但此种模式下，发包人对所有联合体成员提供了担保，增加了牵头人的风险。此时，牵头人可以要求其他成员按照其所承担工作的比例向牵头人提供反担保。

如由联合体成员分别向发包人开具保函，联合体成员之间无需再提供反担保。但对于发包人而言，则会存在多份保函，对保函的管理则会耗费一些精力，例如需要对每份保函进行查验、到期前的及时接续等。

联合体保函的开具要求，一般会在招标文件中予以明确，如果需要变更，则应当与发包人协商一致。如果承包人未按照要求执行，发包人可以依据合同的约定向联合体成员主张违约责任。

（六）联合体之间的转包、分包

联合体之间的转包、分包，是指联合体成员将其在投标文件中承诺的工作转包、分包给其他联合体成员。

关于转包行为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕12号）第八条第二款规定：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”。

一方面，联合体成员将其承担的工作全部转让给另一方，虽然联合体没有发生变化，但是其承担的工作与投标文件承诺的不一致，属于实质性变更；另一方面，在评标时对联合体成员的资质认定是按照各自拟承担的工作进行的，如果转包则变相改变了评标时的资质条件；最后，转包属于非法行为，是明令禁止的。

关于分包行为。首先，分包的工作内容应为非主体、非关键性工作，分包行为本身不违反法律规定，但分包应获得发包人同意；其次，联合体之间的分包实质上是对联合体成员工作的再分配，联合体成员之前签署分包合同或者签署联合体协议的补充协议即可。因此，联合体成员之间的分包行为是合法的。

（七）联合体对外分包

联合体对外分包，前述内容已提及分包行为的合法性，但联合体对外分包时如何签署分包合同及各方的责任存在不同的认识。

一是分包主体。联合体成员一般并不愿意就自身分工以外的工作与分包单位签署分包合同，徒增自身的责任和风险。笔者认为，由于联合体成员已按照联合体协议进行工作划分，如需对外分包，则由承担该项工作的联合体成员签署相应的分包合同即可。

二是联合体的责任。联合体成员是否对某一成员的分包行为承担连带责任？首先，现有规定仅明确了联合体各方需向发包人承担连带责任，并未规定联合体与下游主体（如分包单位、设备租赁商、材料供应商等）之间的责任形式。笔者认为，对于这一问题应当坚持合同相对性原则，不宜苛予联合体他方必然承担连带责任。联合体成员是否向分包单位承担连带责任，主要在于相关主体之间是否有约定。例如，如果是全部联合成员共同签署分包合同，则与分包单位直接建立了合同关系，存在承担连带责任的风险；如果是某一成员单独与分包单位签署分包合同，则其他联合体成员不应向分包单位承担连带责任。

四、建议

为了充分发挥联合体的优势，真正做到强强联合，从联合体组建到合同履行过程中，应做好全过程管理。关于联合体的组建及管理，笔者有以下建议：

（一）重视对联合体成员的考察和选择，尽量选择实力雄厚、优势互补的合作单位，避免出现“交友不慎”的现象。

拟通过组建联合体参与EPC项目的设计、施工单位应当评估自身在相关领域具备的优势和劣势，如资质、业绩、资金、技术等，结合自身的情况选择合作单位，提前与合作单位确定合作原则，形成长期战略合作伙伴关系，并逐步建立起合作单位库，在具体项目招标时，选择最适合的合作单位组建联合体。“陌生人”之间不适合组建联合体。

（二）重视联合体内部协议的编制和签订

除了投标前需要签订的联合体外部协议外，联合体应当尽快，最好是同步签订更为详尽的内部协议，明确各方分工、权利义务和风险范围。拟通过联合体方式承揽EPC项目的单位在投标前就应聘请专业人员编制详细的联合体内部协议，明确约定各成员的职责分工、牵头方的管理和协调方式、项目现场管理组织体系、利益分配方式和追责流程，确保联合体内部能合理高效的开展工作，促进工程总承包项目顺利实施，减少项目实施风险。

（三）重视联合体项目部构成和项目管理流程的建立，强化牵头单位的主导权和管控权。

在中标后，联合体应当根据职责分工和各方的优势，组建项目管理部，对项目设计管理、采购管理、施工管理有序分类，并建立联合体项目部运行机制。联合体牵头人在联合体中应处于核心地位，能够把控项目。

（四）联合体各方建立沟通机制

工程总承包的核心在于促进设计、施工的深度融合，提高建设效率和加强成本控制，而非简单的联合。设计单位具有深厚的设计理论，但是缺少现场经验；施工单位虽然现场经验丰富，但是需要设计单位予以确认并反映在施工图。因此，二者之间就需要相互沟通，吸取对方的先进经验。联合体施工方可以提前介入设计工作，共同勘察现场，对设计方案的可施工性提出合理化建议，以减少施工过程中的设计变更。联合体中的设计方要加大施工阶段的设计配合和技术指导，在危险性较大分部分项工程施工、隐蔽工程验收、竣工验收等重要环节驻场指导并配合联合体施工方的工作，保障工程质量安全。

作者：单小坡