也谈54号文社会资本运营责任转移限制

原创 2018-05-05 王安风（枫林艳）

4月24日，财政部针对规范PPP示范项目管理发布财金[2018]54号《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》，时间过去十多天，关于其中运营责任转移限制的相关条款，在业界依然充满争议，笔者在此也谈谈自己的观点。

54号文第二条“引以为戒，加强项目规范管理”部分第（四）款规定“杜绝违法违规现象……坚守合同谈判底线，加强合同内容审查，落实项目风险分配方案，合同中不得约定… …不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。

这其实不是财政部首次强调PPP与运营相关的问题。财金[2016]90号《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第二条规定，“强制”实施PPP模式识别论证的项目领域“鼓励尝试运用PPP模式，注重项目运营，提高公共服务质量”；财办金〔2017〕92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》第二条严格新项目入库标准更是规定，“仅涉及工程建设，无运营内容的，不适宜采用PPP模式实施”。

我们结合这些规定，特别是54号文规定的上下文可以看出，出台限制运营转让规定的初衷，应该指的是防止PPP项目合同因社会资本的要求直接预先指定运营方，提前解除其运营责任；或者因为政府方安置人员等需求，直接预先指定运营方，剥夺社会资本运营权利。无论何种情况，都背离了政府和社会资本合作要求社会资本实质运营的要求，形成纯粹的地方政府融资行为等负面影响。

但是，这些规定，是否就应该理解为项目的运营，尤其是运营具体管理工作，中标社会资本（项目公司）永远不能委托第三方进行了呢？

54号文相关规定进一步明确了社会资本的运营责任，强调的是运营责任不能事先约定第三方承担，相关的风险也必须由社会资本承担，但并非说就一定是社会资本自身负责具体运营工作。

众所众知，PPP合同是个合同体系，以PPP项目合同为宪法性合同，无论将来社会资本（项目公司）如何选定运营的具体实施方并与之签署运营合同，都不能改变PPP项目合同关于运营责任和相关风险的承担在社会资本方的约定。就像BOT方式的PPP合同，如果约定社会资本负责建设、运营、移交，也并非就一定要社会资本自身负责建设，但无论社会资本与何机构签署建设工程合同，建设责任和风险承担都依然在社会资本身上。

从另外一个角度上说，政府和社会资本合作的主要目的是利用社会资本的综合能力提高公共服务效率，这里的综合能力不仅是自身能力，也包括协调各种优势资源的能力，并非事事亲为。

更何况，我国目前PPP供应商市场上，实际并不具备较多的完全自身投资、建设、专业运营俱佳的社会资本，过于强调所有工作社会资本必须亲力亲为，往往会导致落地率降低。

当然，如果因为项目本身的关键目的，需要特别强调社会资本运营能力，在招采文件及合同中特别约定社会资本不能将运营工作转交第三方的，自然要在PPP项目合同中约定，必须由中标社会资本负责具体的运营工作。